ще
згорнути
Усі статті номера
1
січень 2019року
з перших вуст
зміни у законодавстві

Нові зміни у публічних закупівлях — курс на гармонізацію з ЄС

Експерти підготували нову редакцію Закону про публічні закупівлі. У ній — норми, які допоможуть гармонізувати цей Закон за Угодою про асоціацію з ЄС, а також усунути недоліки, що існують наразі в процесі закупівлі. Про головні зміни — у публікації

Олександр Шатковський, керівник Проекту ЄС «Підтримка впровадження Стратегії реформування публічних закупівель/Дорожньої карти для гармонізації в Україні»

І в Україні, і в ЄС модернізація законодавчого регулювання публічних закупівель — постійний і динамічний процес. Нові директиви ЄС із закупівель прийняли у 2014 році на заміну директивам 2004 року. Вони набули чинності у 2016 році, проте на національному рівні деяких країн — членів ЄС процес їх імплементації ще повністю не завершився. Натомість в Україні за останні 8 років ми мали три нових редакції закону про закупівлі (2010, 2014 і 2016 років) та майже 50 законів про внесення змін до цих редакцій. На відміну від країн ЄС, де законодавчі зміни у сфері закупівель ініціюють та розробляють уряди, в Україні Уряд переважно ініціює нові редакції закону як комплексний перегляд регулювання закупівель, тоді як точкові зміни до закону пропонують народні депутати.

Подає законодавчі ініціативи й Президент України, але останній випадок, коли ВРУ 23.11.2018 відхилила президентський законопроект «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України» від 13.04.2018 № 8265, свідчить про непросту долю президентських законодавчих ініціатив у сфері публічних закупівель у сучасній парламентсько-президентській республіці. Особливо напередодні президентських виборів.

Проте за політичними процесами не варто забувати про потребу вдосконалити нинішнє законодавче регулювання публічних закупівель. Це обумовлюють дві однаково важливі причини:

  • потреба виконати зобов’язання України за Угодою про асоціацію з ЄС (далі — Угода). За Угодою суттєва частин норм і практик ЄС мала би з’явитися в нашій країні до кінця цього року, так званий II етап гармонізації*, та до кінця 2019 року, III етап гармонізації. Угода є дороговказом розвитку України й підтвердженням вибору європейських цінностей — вибору, який дався та дається важко й дорогою ціною. Проте виконувати належно цей стратегічний документ нам ще не дуже вдається;
  • розуміння способів усунення або зменшення масиву недоліків, виявлених за останні три роки під час закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон про закупівлі) і в електронній системі закупівель Prozorro (ЕСЗ).
* Етапи гармонізації сфери публічних закупівель із правовими стандартами ЄС визначені в Угоді та докладно описані в Стратегії реформування публічних закупівель («дорожній карті»), схваленій розпорядженням КМУ від 24.02.2016 № 175-р.

Учасник з найкращою пропозицією

муситиме надати обгрунтування цін або вартості, якщо вона аномально низька

Обидві причини передбачають суттєвий перегляд правого регулювання й функціоналу ЕСЗ, що й зумовило вибір саме нової редакції закону замість внесення змін до попередньої. Нову редакцію розробило у другій половині 2018 році Мінекономрозвитку разом із Проектом Європейського Союзу «Підтримка впровадження Стратегії реформування публічних закупівель/Дорожньої карти для гармонізації в Україні» (далі — Проект ЄС). Можна ще додати жартома: оскільки закупівлі вважають однією з найбільш корупційно вразливих сфер, частий комплексний перегляд законодавства про закупівлі — спосіб зменшити корупційні ризики.

Отже, проект нової редакції Закону про закупівлі (далі — законопроект) — це поєднання норм і практик права ЄС, які слід впровадити в українське законодавство за Угодою, та положень, спрямованих на те, щоб усунути виявлені недоліки й удосконалити процес закупівлі. Саме в такому розрізі й розглянемо зміст нового законопроекту.

Програма гармонізації з правом ЄС: нові інструменти

Цілком новими є лише декілька інструментів, які використовують у європейській практиці й досі не застосовували в Україні.

Аномально низька тендерна пропозиція

Перший із таких інструментів — «аномально низька тендерна пропозиція» (п. 3 ст. 1) — найбільш економічно вигідна пропозиція за результатами аукціону, ціна (приведена ціна) якої на 40 та більше відсотків відрізняється від середнього значення тендерних пропозицій на початковому етапі аукціону та/або на 30 і більше відсотків відрізняється від наступної тендерної пропозиції.

Запровадження цього поняття пов’язано з потребою протидіяти учасникам, які свідомо подають тендерні пропозиції з необгрунтовано низькими (демпінговими) цінами, щоб перемогти в торгах, а потім шантажують замовника для підвищення договірної ціни. У такій ситуації великий ризик, що договір не виконають узагалі. Ця норма особливо важлива в умовах, коли домінує критерій ціни та аукціон на зниження ціни як єдиний спосіб вибрати переможця.

За частиною 6 статті 29 законопроекту замовник вимагає від учасника з найкращою пропозицією надати через ЕСЗ протягом одного робочого дня обгрунтування в довільній формі цін або вартості, якщо вона аномально низька (а ЕСЗ цей факт виявляє автоматично). Залежно від реакції учасника на таку вимогу замовник:

  • відхиляє аномально низьку пропозицію, якщо обгрунтування не надійшло протягом одного робочого дня;
  • може відхилити аномально низьку пропозицію, якщо учасник надав відповідь, проте без переконливого обгрунтування.

Це положення статті 29 законопроекту містить перелік випадків, які можуть обгрунтовувати виявлену аномальну низьку ціну.

Електронний каталог

Другий інструмент із ЄС — «електронний каталог» — систематизована база актуальних пропозицій, яку формують та ведуть централізовані закупівельні організації (ЦЗО) в ЕСЗ. Цей інструмент застосовують тільки ЦЗО для нормативно визначеного переліку товарів і послуг.

Законопроект запроваджує лише поняття «електронного каталогу» без опису механізму, як його використовувати. Конкретизують порядок використання каталогів у підзаконних актах.

З огляду на міжнародний досвід електронні каталоги дають змогу замовникам полегшити придбання простих і стандартизованих товарів та послуг — їх ще називають «із полиці» або «готових до вжитку».

Вартість життєвого циклу

Ще один запозичений із ЄС інструмент — «вартість життєвого циклу» — сукупність вартості предмета закупівлі та інших витрат, які нестиме безпосередньо замовник під час використання, обслуговування та припинення використання предмета закупівлі та які розраховують за об’єктивною й прозорою методикою, встановленою в тендерній документації.

Фактично вартість життєвого циклу товару — це спосіб розрахунку та порівняння реальної вартості тендерних пропозицій з огляду на витрати протягом часу запланованої/бажаної експлуатації та/або використання предмета закупівлі. Замість того, щоб зосереджуватися тільки на ціні закупівлі, концепція бере до уваги інші витрати, які закупівельні організації будуть змушені понести, якщо визнають переможцем пропозицію з найнижчою ціною. Наприклад, враховують:

  • витрати на утримання та електроенергію для систем опалення або освітлення;
  • вартість утримання й палива для транспортних засобів;
  • вартість ліцензування та оновлення комп’ютерного програмного забезпечення;
  • вартість ремонту або заправки, зокрема принтера або іншого офісного обладнання;
  • вартість закінчення терміну експлуатації або утилізації, наприклад, для IT-обладнання, меблів.

Крім того, вартість життєвого циклу означає, що час на заміну також треба враховувати. Візьмемо за приклад закупівлю ламп внутрішнього освітлення в офісному приміщенні. У Таблиці порахуємо реальну вартість різних типів освітлення.

(грн)

Закупівля ламп освітлення
НазваПропозиція A (галогенні)Пропозиція B (флуоресцентні)Пропозиція C (LED)
Ціна закупівлі (лампи)50,00090,000120,000
Встановлення30,00040,00040,000
Вартість електроенергії за 3 роки90,00055,00020,000
Утримання30,00015,00010,000
Вартість заміни за 3 роки300,00040,00010,000
Усього500,000240,000200,000

Приклад ілюструє проблему, коли ціна закупівлі стає єдиним критерієм, за яким порівнюють тендерні пропозиції. У кінцевому підсумку закупівельна організація витратить більше ніж вдвічі коштів, якщо обере переможцем пропозицію з «найнижчою ціною». Крім того, вона нестиме відповідальність за вищі викиди вуглецю через спожиту електроенергію, а також за більшу кількість відходів, які слід утилізувати, оскільки галогенні лампи потрібно частіше замінювати.

Інші нові поняття і можливості

До нововведень із ЄС, які запроваджує законопроект, також належать:

  • поняття «конфлікт інтересів» (ст. 1 та 11) і «технічні специфікації й маркування» (ст. 23);
  • можливість укласти один договір із переможцем у кількох лотах (ч. 7 ст. 29) та провести передтендерні ринкові консультації (ст. 4) як засіб вивчити ринок та напрацювати вимоги й умови закупівлі.

Остання новація стосовно ринкових консультацій містить новелу, за якою Мінекономрозвитку на допомогу замовникам затвердить примірні методики визначення очікуваної вартості закупівель. Це вже не раз обговорювали.

Учасники

Важливою є зміна терміна «учасник», завдяки якій допускатимуть до участі в процедурах закупівлі об’єднання підприємств (юридичних осіб).

За законопроектом замовники не матимуть права вимагати від такого учасника певної правової форми, щоб подати тендерну пропозицію/пропозиції. Тобто участь таких об’єднань у публічних закупівлях спрощується, й вони можуть об’єднувати свої кваліфікаційні дані для участі в певному тендері. Це популярна практика для закупівлі складних послуг і робіт не лише в ЄС.

Кваліфікаційні вимоги

Зміни зачеплять і кваліфікаційні вимоги. Замовникам повернуть право використовувати такий кваліфікаційний критерій, як «фінансова спроможність». Її підтверджуватимуть документами фінансової звітності, які визначить замовник.

Для субпідрядників, яких планують залучити до виконання договору на більше ніж 20% від його вартості, запроваджують перевірку на відповідність кваліфікаційним вимогам і вимогам статті 17 — відмова в участі в торгах.

Відмова в участі в торгах

У контексті підстав для відмови в участі в торгах за статтею 17 у законопроекті є дві важливих новації за принципом «батіг і пряник».

Перша — нова необов’язкова підстава для відмови в участі й відхилення пропозиції учасника, який у того самого замовника не виконав догорів, і це призвело до його дострокового розірвання із застосуванням санкцій та/або відшкодуванням збитків.

Друга — право учасника надати підтвердження, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодувати завдані збитки лише у двох випадках:

1) за наявності заборгованості за податками й зборами; або

2) у разі невиконання учасником попереднього договору з цим замовником, що призвело до його дострокового розірвання із застосуванням санкцій.

У ЄС таку практику називають «самоочищення», коли учаснику-«штрафнику» дають шанс виправитися й далі брати участь у публічних закупівлях. Проте, як і в ЄС, у нашого замовника є право, а не обов’язок допускати такого учасника до торгів. Так само, як і право відмовити в участі.

Нова процедура «торги з обмеженою участю»

Законопроект запроваджує нову процедуру з ЄС — «торги з обмеженою участю». Її застосовуватимуть для високовартісних закупівель, які потребують перевірки кваліфікації учасників. А саме тоді, коли вартість вища за межі, передбачені частиною 4 статті 10: 135 тис. євро для товарів і послуг; 5,225 тис. євро для робіт.

В оголошенні про проведення цієї процедури та тендерній документації обов’язково оприлюднюють:

  • усі кваліфікаційні критерії за статтею 16 та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям;
  • мінімально допустимий рівень за кожним установленим кваліфікаційним критерієм, наприклад, кількість спеціалістів належного рівня освіти чи наявність мінімального досвіду;
  • вагу кожного кваліфікаційного критерію та методику оцінювання значень, що перевищують мінімально допустимий рівень критерію;
  • кількість учасників — не менше ніж три, — яких запросять до участі в другому етапі торгів за результатами кваліфікаційного відбору.

У другому етапі торгів беруть участь лише учасники, яких замовник запросив за результатами кваліфікаційного відбору та які подають пропозиції із зазначенням ціни. Строк подання таких пропозицій — не менше ніж 25 днів. Далі оцінка і розгляд пропозицій відбувається за алгоритмом «українського» аукціону.

Норми стосовно цієї нової процедури набирають чинності через 18 місяців після вступу в дію законопроекту. Адже потрібен час, щоб реалізувати цю процедуру в функціоналі ЕСЗ.

Переговорна процедура й конкурентний діалог — за правилами ЄС

Законопроект уточнює підстави для застосування конкурентного діалогу. Він встановлює заборону застосовувати цю процедуру для закупівлі вже готових товарів або послуг і робіт за готовим затвердженим проектом.

Декілька змін стосуватимуться і переговорної процедури.

У разі проведення переговорів із декількома учасниками — такі переговори замовник вестиме з кожним учасником окремо. Їх мета — покращити умови договору про закупівлю стосовно початкової й усіх подальших пропозицій ціни та інших умов.

На допомогу замовникам

Мінекономрозвитку затвердить примірні методики визначення очікуваної вартості закупівель

До різновиду підстави про відсутність конкуренції додасться випадок укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електроенергії або природного газу, якщо попередній постачальник не виконує договір. За рішенням Уряду постачальником «останньої надії» для електроенергії є «Укрінтеренерго», а природного газу — «Нафтогаз».

Новою підставою для переговорної процедури стане закупівля товарів на особливо вигідних умовах в особи, яка займається процедурою відновлення платоспроможності (банкрутством) за законодавством. Цей випадок можна буде застосовувати в разі придбання майна на аукціонах із продажу майна, зокрема збанкрутілих банків.

Підставу про необхідність постачання додаткового обсягу товару в того самого постачальника обмежать на період не більше ніж три роки після укладення первинного договору. Та й загальна вартість додаткового обсягу товару не повинна перевищувати 50% вартості первинного договору.

І насамкінець. Уперше новий законопроект заздалегідь ще до розгляду Урядом та подання до парламенту винесли на широке обговорення всіх заінтересованих сторін, аби максимально врахувати вимоги й побажання замовників, учасників, контролерів та експертів сфери публічних закупівель.

З огляду на велику увагу до законопроекту з боку ЄС та інших міжнародних партнерів України, навіть з урахуванням політично-передвиборчої ситуації, варто сподіватися, що ВРУ схвалить його у I півріччі 2019 року. У такому разі передбачений 6-місячний період для його впровадження в ЕСЗ та розроблення необхідної підзаконної нормативно-правової бази. Отже, повного вступу в дію законопроекту після його прийняття чекатимемо наприкінці 2019 року.

ВІД РЕДАКЦІЇ

Це лише частина змін, які передбачає законопроект. Про розроблену в ньому програму з удосконалення процесу закупівлі читайте у наступному номері журналу «Держзакупівлі».

 
Зірка
за правильну відповідь
неправильно
Правильно
Якими документами учасники підтверджуватимуть відповідність такому кваліфікаційному критерію, як фінансова спроможність?

Справді, законопроект передбачає появу у Законі про публічні закупівлі четвертого кваліфікаційного критерію — фінансова спроможність. Її підтверджуватимуть документами фінансової звітності, які визначить замовник

а) будь-якими фінансовими документами, що вважаютимуть за потрібне
б) документами фінансової звітності, які визначить замовник